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【摘要】尽管政府启动了多次“电改”，但是中国电力产业的售电侧竞争仍处于初始阶段。用户选择权是推动售电侧竞争的主要目的，它决定着售电侧竞争制度的结构。作为电力反垄断依据的电力分类经营制度、电力业务区隔制度、电力调度机构独立制度和电力交易机构独立制度等是售电侧竞争的规则基础。政府监管既是电力反垄断规则实施的方式，也是售电侧竞争的保障。

（来源：微信公众号“电力法律人茶座” ID:dlflrcz 作者：董溯战，赵登云）

从20世纪80年代末开始，无论是英国、美国、澳大利亚、日本等发达国家，还是阿根廷等发展中国家，电力产业都开始从发电、输电、配电、售电的垂直垄断经营向“输配垄断、发售竞争”的二元经营模式转变，从而突破了电力行业整体具有自然垄断特征的传统理论认知。市场经济国家实践与理论的影响与中国的市场趋向改革共同推动了中国电力产业由垄断向竞争的体制转型。然而，中国近20年的电力体制改革（下文简称“电改”）仅仅实现了发电侧竞争，售电侧开放仍处于初级阶段，而售电侧要实现有效竞争，必须依法推进用户选择权，构建电力反垄断规则，完善售电侧竞争监管制度。

制度变革推进售电侧竞争

2002年的“电改”为中国电力产业售电侧竞争制度的建立奠定了基础。2002年的“电改”没有改变电力输配售一体化的格局，也没有实现竞价上网、输配电价核定及销售电价与上网电价的联动，“在售电环节引入竞争机制”的目标也未实现。不过，政企分开及多元化发电主体的形成、主辅分离的基本实现则为建立售电侧市场交易法律制度提供了主体条件，发电领域竞争态势的形成、区域电力市场的初步建立及跨省区电能交易、大用户直接交易、发电权交易、可再生能源电力招标确定电价等市场机制的广泛运用，为制定售电侧市场交易规则积累了丰富经验，不够完善的电力监管体制与电力法制也为构建售电侧市场竞争制度提供了体制和法律基础。

2015年的“电改”加快了中国电力产业售电侧竞争制度的构建。《中共中央国务院关于进一步深化电力体制改革的若干意见》（中发〔2015〕9号）、《关于推进售电侧改革的实施意见》（发改经体〔2015〕2752号)、《国家发展改革委国家能源局关于印发<售电公司准入与退出管理办法>和<有序放开配电网业务管理办法>的通知》（发改经体〔2016〕2120号）、《国家发展改革委国家能源局关于印发<电力中长期交易基本规则（暂行）>的通知》（发改能源〔2016〕2784号）等为推进售电侧竞争提供了政策和法律依据，各地相继制定的配套政策为中央政策和法律规范转换为实践提供了有效的规则衔接。本轮“电改”按照管住中间、放开两头的体制架构，坚持有序放开输配以外的竞争性环节电价，有序向社会资本开放配售电业务，有序放开公益性和调节性以外的发用电计划，推进交易机构相对独立、规范运行，着力在售电侧开展有效竞争。国家专门就输配电价改革、电力市场建设、电力交易机构的组建和规范运行、有序开放用电计划等问题出台实施细则，为推进售电侧竞争建立了支撑性规范。从两大区域电力交易机构及各省级电力交易机构的建立、用电计划的初步放开、首轮输配电价改革试点的全面完成，到增量配电网业务的放开、售电公司的大量设立及其业务的初步开展、大用户直购电政策的推进，中国电力产业售电侧竞争全面启动，售电侧市场竞争制度开始建立。

中国电力产业售电侧竞争仍处于初始阶段。学者们从制度变迁的角度归纳了电力市场的四种运行模式，即垄断、购买代理、批发竞争和零售竞争。垄断模式的特点是发电、输电、配电一体化或发电、输电一体化，电力用户从固定的配电商购买电力。购买代理模式的特点是多个发电商向单一的电力购买代理机构售电，单一的电力购买代理机构独家向电力用户销售电力，或者向多家配电公司销售电力，电力用户从固定的配电商那里购买电力。批发竞争模式的特点是配电商与发电商直接交易，配电商之间、发电商之间都有比较充分的竞争，电力用户仍从固定的配电商购买电力。零售竞争模式的特点是零售商与发电商之间可以互相选择，电力用户与零售商之间可以互相选择。显然，从购买代理、批发竞争到零售竞争，参与竞争的交易主体越来越广泛，竞争越来越充分。由于中国“电改”刚刚启动售电侧竞争，电网企业“独买独卖”的现象仍然存在，而电网企业“独买独卖”与前述购买代理模式基本类似。中国“电改”旨在推动中国电力市场从购买代理阶段向批发竞争和零售竞争阶段演进，最终实现发电侧和售电侧的充分竞争，让电力消费者享有充分的选择权和公平合理的电力服务权。而这一目标的实现需要制度规则的及时和有效调整，也离不开主要电力规则从政策向法律的及时转换。

用户选择权决定售电侧竞争制度的结构

用户选择权是售电侧竞争制度安排的出发点。用户选择权是指电力用户依法享有的自主选择售电主体、售电方式、售电价格等方面的权利。用户选择权越自由意味着售电侧市场竞争越充分；给予用户选择权是售电侧开放的核心，保障用户选择权是售电侧竞争制度构建的基本出发点。各国推进电力市场竞争或电力产业结构重组就是从引入用户选择权或零售选择权开始的。目前，英国、法国、德国等欧洲大部分国家以及新西兰和澳大利亚等已经放开了所有用户的选择权，日本的放开范围已达到全部用户的三分之二，美国约三分之一的州放开了全部用户的购电选择权，俄罗斯放开了除居民用户之外的其他用户选择权。在被视为美国最富活力和竞争力的零售市场的得克萨斯州，每个配电服务区的居民能从200多个不同的报价中做出选择。绝大部分国家是按照电压等级和用电容量，分阶段地从大用户开始逐步放开用户选择权的；有的国家则立即放开所有用户选择。没有用户选择权，就没有售电侧竞争。中国售电侧竞争同样也以保障用户选择权为主要目标。可以说，用户选择权决定着售电侧的竞争主体制度、竞争标的制度、竞争模式等。

用户选择权推动售配电主体多元化。首先，售电侧竞争是售电主体间的竞争。只有售电主体间开展充分竞争，电力用户才可能获得低价且高质量的电力服务。而售电主体间的竞争依赖主体的多元化，售电主体的多元化不仅意味着售电主体数量多，更意味着售电主体性质的差异性。多个国有售电主体之间的竞争强度往往弱于同等情况下的国有售电主体与非国有售电主体之间的竞争强度。因此，售电主体多元化应当建立在非国有资本与国有资本具有公平准入机会的基础之上。其次，配电主体的多元化也是售电侧竞争和用户选择权的题中应有之义。尽管配电主体间一般没有直接竞争关系，但是存在间接的比较竞争关系。比较竞争也可引导配电主体提高电力服务质量，降低电力成本，并为电力用户提供更多的选择机会。由于中国现有制度允许配电公司兼营售电业务，因而配电公司之间存在间接竞争和直接竞争关系。同样，民间资本等非公有资本的自由进入也是强化配电公司之间竞争强度、维护用户选择权的重要保障。

用户选择权影响市场主体的竞争行为。为保障电力用户的选择权，不得不限制各类电力市场主体的行为。基于对电网企业滥用自然垄断地位并限制其他电力销售商及损害电力用户的担忧，电力市场化国家都禁止或限制输配电业务与发电、售电业务的一体化经营；为防止被输配电企业用以谋取不正当利益，不少国家独立设置调度机构、交易机构。尽管美国大部分州并未强制电力公司剥离其发电资产，绝大部分私营电力公司仍一体化经营，但是在趸售市场中，电力公司的输配电业务与发电业务需要分别由独立的子公司经营；一体化经营电力公司的配电业务与售电业务也需要分别由独立的子公司经营。各国也普遍将调度、交易、电网三大公共环节的制度安排作为最核心的电力体制改革内容。其中，英国、德国、法国等欧洲国家采取了交易机构独立的模式，美国、阿根廷采取了调度、交易打捆独立的模式，俄国、印度、巴西等国则将调度、交易、电网三大系统各自独立设置。法律与政策之所以为输电企业、配电企业、发电企业、售电企业等划定行为边界，是因为要遏制电力输配企业等的限制竞争行为，为电力用户获得便捷、廉价的电力服务提供制度保障。用户选择权倒逼政府依托制度规范其他市场参与者的行为方式和行为界限。

用户选择权要求竞争标的（交易电量）的最大化。只有大部分电力需求通过公开的竞争性市场交易获得满足，售电侧的竞争才充分，电力消费者才更容易从中受益。因此，为充分保障电力用户选择权，必须尽可能减少计划性用电，尽力扩大竞争性市场中电力交易的规模。计划性用电主要包括公益性和调节性用电。扩大竞争性交易电量，就需要依法规范和限制公益性与调节性用电。政府既要保留必要的公益性、调节性发用电计划，以确保居民、农业、重要公用事业和公益性服务等特殊领域用电，又要通过有序缩减发用电计划、开展发电企业与用户直接交易的方式，逐步扩大市场化电量的比例，加快电力电量平衡从以计划手段为主向以市场手段为主转变，为电力用户选择权的有效实现奠定竞争标的基础。尽管中国尚处在依托政策扩大市场化交易电量的电力改革阶段，但是电量大规模市场化交易的规范展开终需借助法律规范。

用户选择权决定售电侧的竞争模式。不同规模的电力用户有不同的购电需求，选择的电力交易方式也不同。大电力用户的电力需求量大，谈判能力强，倾向于同电力生产企业直接签订电力交易合同；小型电力用户的电力需求量小，只能同零售商订立电力买卖合同。因此，各国往往基于电力用户规模的差异而构建相异的电力销售模式，形成大用户直购电制度和零售商销售制度。在直购电制度下，少量用户之间的选择竞争就能够直接影响电力价格，并对发电企业产生有效制约；在零售商制度下，只有大量电力用户的集体选择才能对电力价格产生明显影响，并最终对发电企业形成制约。由于缺少分析、选择、更换电力零售商的能力和条件，小型电力用户往往难以获得售电侧竞争的市场收益，因而各国法律和政策往往对小型电力用户给予特别的制度保护。欧盟法律依照电力普遍服务原则，设定了兜底电力零售商制度；一些欧洲国家也有终端电力用户价格管制制度。显然，大电力用户直购电的市场化程度高于零售商销售制度，但零售商销售制度的弱市场化的合理性则缘于对市场竞争局限性的弥补。

电力反垄断规则支撑售电侧竞争

售电侧竞争应当是依托法律制度的竞争，但是现有法律规则尚无法有效防止电网企业等通过滥用市场支配力限制售电侧竞争。一方面，现有制度没有在电力领域的竞争性业务与垄断业务之间建立有效的隔离规则。中国现有制度既允许非电网资产兼营配电业务和售电业务，也允许电网资产参股企业兼营配电业务和售电业务。重庆市和广东省允许发电企业投资配电网业务，而福建省则禁止。另一方面，现有制度未能消除或充分弱化电网企业的调度和交易控制权。目前，尽管强化调度机构独立性的主张已获得越来越多专业人士的认可，但是输电和配电领域的电力调度权仍主要由电网企业掌控；国家电网有限公司或中国南方电网有限责任公司通过全资子公司、控股方式直接或间接地控制着区域性和省级电力交易机构，导致电力交易机构的独立性非常有限，不利于售电侧市场的竞争。前述制度安排的不足将使电网企业继续拥有滥用自然垄断优势实施限制售电侧竞争的能力，而现有《中华人民共和国电力法》（下文简称《电力法》）、《中华人民共和国反垄断法》等又无法有效遏制上述制度风险。为保障售电侧竞争目标的实现，必须依托法律制度消除电网企业滥用自然垄断优势的能力。为此，不仅《中华人民共和国反垄断法》应当明确企业不得利用自然垄断优势实施限制竞争的行为，作为行业法的《电力法》更应依托具体规则阻止电网企业滥用自然垄断优势。

第一，依法确立电力业务分类经营制度。《电力法》应当明确规定，电网企业主要提供输电和配电服务，一般不得经营电力生产和销售业务。电力领域可分为自然垄断环节和非自然垄断环节。自然垄断环节具有成本次可加性，适用垄断经营；而非自然垄断环节因不具有成本次可加性，应引入竞争。如果允许一个企业兼营自然垄断业务和竞争性业务，则该企业可利用其垄断业务优势限制竞争业务领域的竞争对手，导致不公平竞争。如果允许电网企业兼营售电业务或投资成立售电企业，那么电网企业极易为减少竞争而拒绝或限制竞争对手使用自己的输配电网络，剥夺售电领域竞争对手的公平竞争机会。此外，电网企业兼营发电业务或投资成立发电企业不仅会限制发电企业之间的竞争，且发电企业间竞争的缺乏也会制约售电侧竞争机制的有效建立。因此，《电力法》等不仅应禁止或限制电网企业兼营售电业务或投资成立售电企业（包括参股和控股经营售电业务），还要禁止或限制发电企业投资输电和配电网络（包括参股和控股经营输配电业务）。

第二，依法确立电力业务隔离制度。电网企业不宜参与售电、发电业务，如果《电力法》等允许电网企业参与此类业务，则必须确立业务隔离规则。业务隔离规则包括内部隔离规则和外部隔离规则。内部隔离规则是指企业内部的售电业务与非售电业务分别实行独立管理和核算，外部隔离规则是指售电业务与非售电业务由存在资本关联但相互独立的法人企业分别承担。在美国电力体制改革中，法律也要求一体化电力公司应当就发电、输配电和售电功能分别成立独立子公司，即实行外部隔离规则。在内部隔离情形下，具有自然垄断特征的输配电业务与可引入竞争的售电、发电业务只是形式上被分开，无法从根本上切断两类业务的联系，因而几乎不能防止企业利用输配电业务的垄断优势限制售电和发电领域的竞争。在外部隔离情形下，如果经营自然垄断业务和经营竞争性业务的两类企业间是参股性资本关联，那么企业利用输配电业务的垄断优势限制售电和发电领域竞争的可能性较低；如果经营自然垄断业务和经营竞争性业务的两类企业间是控股性资本关联，那么企业就很容易利用输配电业务的垄断优势限制售电和发电领域竞争。因此，内部隔离及基于控股性资本关联的外部隔离不利于遏制输配电企业实施限制售电侧竞争的行为，基于参股性资本关联的外部隔离则可以有效保障售电侧竞争。依照《有序放开配电网业务管理办法》，拥有配电网运营权的售电公司，具备条件的要将配电业务和竞争性售电业务分开核算，实行内部隔离；电网企业控股增量配电网并拥有其运营权的，其竞争性售电业务应逐步实现由独立的售电公司承担，实行外部隔离。依照《福建省售电市场监管办法（试行）》，电网企业投资成立的售电公司，必须具有独立法人资格，独立运营，即实行外部隔离。这些制度安排过于宽松，没有明确实施非控股性隔离的原则，遏制滥用输配电垄断优势的效果比较有限，应相应调整《电力法》等，并对自然垄断强弱不同的输电业务和配电业务做出不同的规定。法律应明确，输电业务或输配电业务同售电等竞争性业务之间只能实行基于参股性资本关联的外部隔离；没有输电企业参与时，配电业务同售电等竞争性业务之间既可实行基于参股性资本关联的外部隔离，也可实行基于控股性资本关联的外部隔离。

第三，依法确立调度机构独立制度。《电力法》应规定，电力调度机构依法独立行使电力调度权，任何单位和个人不得非法干预；电力调度应当遵循公平、公正、公开的原则。由于电力调度既关系到电力系统安全，又影响发电、输电、配电、售电企业及电力用户权益，电力调度权因而具有公权特征。电力调度涵盖了指挥、规划、配置、准入、交易、信息、技术等方面的职能，长期以来，中国的电网企业正是借助功能强大且无可替代的调度权，制约发电企业并垄断输电权和售电权，维持其市场强势地位。尽管不少国土面积较小的国家（欧洲国家和日本）采用调度和输电一体化模式，但是中国之外的所有国土面积较大的国家（俄罗斯、加拿大、美国、巴西、澳大利亚、阿根廷）都采用了调度和输电分开模式。调度机构独立于电网企业，有利于防止电网企业利用调度在售电侧区别对待不同市场参与者，减少不公平竞争。具体来说，调度依法独立可防止电网企业利用调度权限制分布式能源上网交易，限制发电企业与大用户直购电合同的签订和执行，限制电力用户的自由选择权等不公平交易行为的产生。依法推进调度机构的独立应当是电力体制改革无法绕过的环节。

第四，依法确立交易机构独立制度。《电力法》应规定，电力交易机构应当独立于各类市场主体；电力交易机构运行坚持公平、公正、公开的原则。因为交易机构负责制定交易规则、组织各类交易（竞争报价、合同执行等）、处理交易结算、防范交易风险等，所以交易机构独立于发电、输电、配电、售电企业和电力用户是售电市场公平竞争的基本保障。各国有关电力交易、调度和输电关系的制度模式有三种：调度机构与交易机构一体并独立于输电企业的模式，调度机构与输电企业一体并与交易机构相分离的模式，调度机构与交易机构、输电企业各自独立的模式，但是交易机构与输电企业相分离则是三种模式的共同之处。2015年“电改”之前，中国的各级电力交易机构是电网企业的内设机构；“电改”之后，中国的省级及区域电力交易机构变为国家电网有限公司或中国南方电网有限责任公司的全资子公司、控股子公司。这种变化并没有改变电力交易机构由电网企业实质控制的局面，不利于售电侧公平竞争秩序的建立。因此，《电力法》应对此做出明确调整。为保障电力交易机构的独立性，维护售电侧公平竞争，法律应明确规定设立会员制或公司制的电力交易机构。为避免电力交易机构被少数会员单位或投资者操纵，法律应当明确会员制电力交易机构的最低会员单位数量和公司制电力交易机构的单一投资者的最高持股比例。

政府监管保护售电侧竞争

尽管电力市场的监管可区分为进入壁垒监管、外部性监管和内部性监管三种类型，但是中国售电侧市场的竞争监管重在对造成或可能造成售电领域进入壁垒等各种不公平竞争状态的垄断行为实施监管。其实，维护售电侧公平竞争是各国监管机构的基本功能。美国联邦能源监管委员会的首要职责就是确保电价、服务水平与市场规则条款等的公平、无歧视；得克萨斯州法律则授权州公用事业监管委员会对零售竞争业务进行监管。尽管西方国家的售电侧改革并非都十分成功，但是其推进售电侧竞争中的政府监管经验值得中国借鉴。

售电侧竞争监管应当依赖明确的监管规则。有效的售电侧竞争监管应当是依靠清晰法律规则对售电侧市场主体行为给予的评判。史普博把管制过程界定为一种博弈，即“管制的过程是由被管制市场中的消费者和企业，消费者偏好和企业技术，可利用的战略以及规则组合来界定的一种博弈”。监管售电侧市场同样是一种博弈，博弈参与者不仅有售电侧市场的各类交易主体，也有监管部门。市场交易主体以收益最大化为主要博弈目标，监管部门则凭借由法律所统领的各类博弈规则评判市场交易主体的行为是否合理或越界。监管的成效与监管规则的确定性密不可分。尽管不少售电侧市场行为的性质具有相对性，但是与具体的市场条件结合后，其性质就会变得比较确定，因而制定明确的监管规则就显得十分重要。例如，虽然输电企业兼营售电业务或发电企业投资配电网络的利弊都具有相对性，但是在依托大电网（相对于直接连接分布式能源的小微电网、封闭运行的局域电网等）的售电侧改革中，其弊端就十分明显，监管机构应予以否定。同样，调度机构及交易机构的独立性问题，在中国语境下也有其独特的内涵。总之，明确的监管规则不仅可成为市场交易主体行为的有效指引，也是约束监管主体的可靠尺度，有助于实现售电侧市场主体间的非零和博弈。

监管售电侧市场的主要依据应当是电力反垄断规则，特别是限制滥用自然垄断优势规则。目前，影响中国售电侧市场竞争的因素主要是兼营的自然垄断业务与竞争性业务、混同的公共职能与市场职能。要实现售电侧的有效竞争，必须依法确立电力业务分类经营制度、电力业务隔离制度、调度机构独立制度、交易机构独立制度等。无论是专门反垄断机构（各级市场监管局），还是电力领域的市场监管机构（发展与改革部门的能源监管机构等），都应当是这些制度的维护者，都有义务根据这些制度对输电企业、配电企业、发电企业、售电企业、电力用户等售电侧市场主体实施监管，而且这些制度也是约束政府机构、电力行业组织的基本规范，专门反垄断机构及电力市场监管机构有权建议违反这些制度的国家机关纠正违法行为或建议相关机关予以纠正，并有权直接给予违反这些制度的行业组织相应的处罚。监管机构不仅应关注电网企业利用自然垄断优势对传统的集中式电力业务进行限制，也要关注其利用市场力和信息来限制挑战其业务模式的分布式发电的应用。总之，政府监管过程就是维持售电侧市场竞争的基础性制度的实施过程。

售电侧市场监管的类型因监管对象而不同。植草益区分了自然垄断产业规制和竞争性产业规制。他认为，之所以对自然垄断型产业进行规制，是因为维持这种垄断具有技术经济上的合理性，因而需要通过准入规制来形成和维持垄断，通过价格规制和其他规制防止自然垄断企业自由决策导致的不良经济后果；对竞争性产业进行规制的理由是信息不对称等会使竞争性产业出现市场失灵。自然垄断与经济垄断都可使市场主体产生一定的优势，而滥用这些优势必然产生市场弊端，需要对因自然垄断或经济垄断而拥有或可能拥有市场优势的市场主体依法进行监管。售电侧的市场主体既有自然垄断性的输配电企业，也有竞争性的发电企业、售电企业和电力用户。售电侧市场中的输配电企业因其具有成本次可加性而需维持其垄断，但是输配电企业会因其自然垄断优势而损害其他市场主体和社会公共利益，监管输配电企业的目的并非消除其自然垄断地位，而是防止其滥用自然垄断优势。售电市场中的发电企业、售电企业和电力用户也会通过滥用信息优势、经济垄断力等方式损害交易对象、竞争对手、社会公众，监管竞争性售电市场主体的目的既在于减少不必要的经济垄断状态，也为了遏制其滥用经济垄断优势。不过，中国售电侧市场监管的重点应当是因兼营自然垄断电力业务与竞争性电力业务而产生的市场垄断。滥用自然垄断优势限制售电侧竞争，不仅同法律制度的不健全有关，还有深层次的行政体制原因。此类行为是阻碍售电侧竞争的关键因素，治理难度大，理应成为监管重点。

本文作者为董溯战，赵登云。董溯战华东理工大学法学院教授，赵登云上海财经大学法学院博士生。

文章来源：《华东理工大学学报（社会科学版）》2020年第6期第35卷，第105-113页。

原标题:中国电力产业的售电侧竞争法律与政策研究